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L’11 luglio 2023 l’Esma ha pubblicato un Supervisory Briefing sulla definizione di consulenza nell’ambito della Direttiva MiFID II (ESMA35-43-3861). Il documento riprende e fa seguito a una precedente pubblicazione del Cesr (antesignano dell’Esma) che, nell’aprile 2010, aveva reso disponibile una sessione di domande e risposte intitolata “Comprendere la definizione di consulenza ai sensi della MiFID”. Un’iniziativa che, attraverso la previsione di un test a cinque livelli, mira a chiarire e illustrare le situazioni in cui le imprese possono o meno essere considerate fornitrici di servizi consulenziali in materia di investimenti.
Il testo del CESR si è rivelato utile in questi anni come strumento di convergenza della vigilanza ed è tuttora applicato dalle imprese e dalle Autorità nazionali competenti. Considerato che la definizione legale di consulenza in materia di investimenti è rimasta sostanzialmente invariata nel quadro MiFID I e MiFID II, l’Esma ha comunque ritenuto utile aggiornarne il contenuto alla luce dell’evoluzione dei modelli di business e della tecnologia (ad esempio, aumento dell’uso dei social media e delle app mobili da parte delle imprese). Nello specifico, allo scopo di fornire orientamenti alle imprese di investimento in questo importante settore, l’ente ha deciso di trasformare le Q&A in un Supervisory Briefing di vigilanza che le Authorities nazionali possano usare nelle loro attività quotidiane.
Il contenuto di questo documento non è soggetto ad alcun meccanismo di “comply or explain” e non è vincolante, sebbene fornisca una chiara indicazione delle aspettative circa la comprensione della consulenza in materia di investimenti da parte delle imprese.
Ai sensi della MiFID II, per consulenza in materia di investimenti si intende la prestazione di raccomandazioni personali a un cliente, su sua richiesta o su iniziativa dell’impresa di investimento, in relazione a una o più operazioni relative a strumenti finanziari (articolo 4, paragrafo 4, della MiFID II). Ai fini di tale nozione, la raccomandazione in questione deve essere presentata come adatta alla persona o deve basarsi su un esame delle circostanze della persona (articolo 9 del regolamento delegato MiFID II). La direttiva consente inoltre di stabilire una serie di altri test che le imprese devono prendere in considerazione per determinare se stanno effettivamente fornendo raccomandazioni personali.
La MiFID II identifica l’importanza della presentazione nel determinare se viene fornita una consulenza in materia di investimenti: uno dei test che possono essere stabiliti in tal senso consiste nel valutare se una raccomandazione viene presentata come adatta al cliente o potenziale cliente. In sostanza, qualora venga formulata in modo tale che un osservatore ragionevole la consideri basata su una considerazione delle circostanze del cliente o presentata come adatta, allora – a condizione che siano soddisfatti gli altri quattro test – essa equivarrà a consulenza di investimento.
Al fine di definire l’effettivo perimetro del servizio di consulenza in materia di investimenti, il Supervisory Briefing dell’Esma propone una metodologia basata su un test a cinque livelli: solo il loro superamento in toto consente di assegnare la definizione in questione. Il primo, si indentifica con questa domanda: “Il servizio offerta prevede raccomandazioni di investimento?”. Il secondo deriva dalla seguente: “Le raccomandazioni riguardano una o più operazioni in strumenti finanziari?”. Poi c’è il terzo: “La raccomandazione di investimento è presentata come adeguata oppure è basata sulla considerazione delle caratteristiche del cliente?”. Ancora: “La raccomandazione di investimento non è rivolta esclusivamente al pubblico?” In ultimo: “La raccomandazione è rivolta ad una persona della sua qualità di investitore o potenziale investitore piuttosto che agente di un investitore o potenziale investitore”.
Il diagramma illustra i cinque test chiave ed il processo che un’impresa deve seguire per determinare se i suoi servizi costituiscono consulenza in materia di investimenti. Tutti i quesiti mostrati devono essere soddisfatti affinché un servizio possa essere considerato consulenziale ai sensi della MiFID II.
Fonte: Esma
L’Esma osserva che definire nella documentazione aziendale il servizio come servizio diverso dalla consulenza non è sufficiente di per sé a garantire che i servizi forniti non costituiscono una consulenza in materia di investimenti.
Un’impresa che non intende fornire consulenza in materia di investimenti dovrebbe garantire che i propri sistemi e controlli interni, la formazione del proprio personale e le proprie informazioni ai clienti riflettano in modo appropriato e coerente la natura del servizio che sta fornendo.
Un punto chiave che un’azienda deve considerare riguarda il personale a contatto con il cliente che, quando fornisce informazioni ai clienti, non dovrebbe esprimere le proprie opinioni o raccomandazioni sull’adeguatezza per il cliente di un particolare strumento finanziario.
Riflettendo l’intenzione delle imprese di non fornire consulenza in materia di formazione e supervisione del personale, le imprese possono cercare di gestire il rischio delle persone formulino raccomandazioni personali anche se è particolarmente difficile per un’impresa gestire il rischio che un cliente riceva consulenza durante un incontro di persona.
La possibilità di fornire consulenza inavvertitamente si presenta anche in relazione ad altri meccanismi di distribuzione, ad esempio, per le imprese che interagiscono con i clienti online che dovranno assicurarsi che il personale coinvolto nella progettazione e nel funzionamento dei sistemi web comprenda la natura del servizio che dovrebbero e non dovrebbero fornire.
Il documento dell’Esma si propone di aggiornare le indicazioni interpretative in merito alla definizione di consulenza in materia di investimenti alla luce delle evoluzioni dei modelli di business delle imprese di investimento.
Le principali novità rispetto al documento precedente consistono nel precisare la distinzione tra consulenza in materia di investimento e fornitura di informazioni ai clienti e, in particolare, in quali condizioni la fornitura di informazioni può costituire una raccomandazione di investimento.
Un ulteriore tema di approfondimento riguarda i portafogli modello composti da differenti strumenti finanziari e a quali condizioni la fornitura di tali modelli si configuri come consulenza in materia di investimenti.
Il documento dell’Esma esplora anche la definizione di consulenza generica e di raccomandazioni generali di investimento per precisare il confine tra le diverse forme di raccomandazioni di investimento e la consulenza in materia di investimento.
Quando raccomandazioni generali di investimento costituiscono atti preparatori alla prestazione di un servizio di investimento o allo svolgimento di un’attività di investimento, Esma specifica che dovrebbero essere considerati parte integrante di tale servizio o attività.
Viene inoltre precisato come la presentazione di un investimento come adeguato, condizione necessaria per rientrare nel perimetro della consulenza in materia di investimento, possa avvenire anche in forma implicita.
Un ulteriore approfondimento riguarda l’esclusione dal novero delle raccomandazioni di consulenza se esse sono rivolte al pubblico. L’Esma sottolinea che una raccomandazione relativa a strumenti finanziari effettuata tramite siti Internet, app di investimento e/o social media (anche tramite (f)influencer) potrebbe, in alcuni casi, essere considerata una raccomandazione personale e non rilasciata esclusivamente al pubblico. In particolare, vengono analizzate le condizioni per considerare i messaggi rivolti a gruppi di utenti una raccomandazione di consulenza.
Infine, il documento specifica che, anche se l’impresa fornisce una dichiarazione di non responsabilità (disclaimer) chiara, prominente e comprensibile in cui si afferma che non viene fornita alcuna consulenza o raccomandazione, si potrebbe comunque ritenere, se le circostanze oggettive sono verificate, che l’impresa abbia presentato una raccomandazione di consulenza adatta al cliente.
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